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楚天云公司法律合规专栏 ⑪ | 劳务用工法律风险及合规建议
近些年，劳务派遣与劳务外包作为灵活用工的两类主流模式，在帮助企业压缩运营成本、实现人力资源高效适配方面起到关键支撑效果。受两者外在表现的相近性以及责任界定的繁杂性影响，这两种灵活用工形式极易诱发劳动纠纷，尤其是“假外包真派遣”的风险，其核心判定标准聚焦于用工管理权，若企业存在考勤管理、按人头结算、提供生产资料等情形，即便签订外包合同，仍可能被穿透认定为劳务派遣，企业若处理不当，可能会面临相关的赔偿风险。
如何识别“假外包真派遣”
01
“假外包真派遣”法律规定
发包单位与外包公司签订外包服务合同，外包公司与劳动者签订劳动合同。以“劳务外包”“业务外包”等名义签订外包服务合同，但实际按照劳务派遣用工的，按照劳务派遣的相关法律规定进行处理。
《劳务派遣暂行规定》第27条规定：“用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理”。
02
“假外包真派遣”特征
管理权归属
发包单位直接对劳动者考勤、分配工作任务、绩效考核、进行奖惩。比如：约定外包公司管理，实际由发包单位指挥。
结算方式与责任承担
外包公司仅收取固定管理费，不承担生产经营风险和服务成果责任。比如：合同约定 "成果导向"，但实际按人头结算。
用工方式
劳动者与发包单位正式员工同工同岗，工作地点、工具设备均由发包单位提供。
被认定为“真派遣”的风险
根据《劳务派遣暂行规定》第二十七条规定，若企业的劳务外包被判定为“假外包，真派遣”，那么外包公司实际为劳务派遣单位，发包单位实际上为用工单位，合同双方的合作模式实为劳务派遣而非劳务外包，从而面临以下风险：
1行政处罚风险
根据《劳务派遣暂行规定》第二十条、《劳动合同法》第九十二条规定，用工单位违反《劳动合同法》有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款。
2增加企业成本
如被认定为劳务派遣，需给被派遣劳动者支付加班费、使其享受与企业员工同等的待遇、按照同工同酬的原则确定被派遣劳动者的工资待遇、向被派遣劳动者提供与工作岗位相关的福利待遇以及与劳务派遣单位对劳动者赔偿承担连带责任等。
3承担连带侵权责任风险
根据《民法典》第一千一百九十一条第二款规定，劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任，因此，发包单位或将承担就外包服务人员给第三方造成损害构成民事侵权责任的风险。
合规建议
1、明确合同性质：签订 《外包服务合同》，明确约定服务内容、成果标准、验收方式，而非 “派遣多少人员”。
2、划清管理边界：由外包公司自主招聘、管理劳动者，发包单位仅对服务成果进行验收，不直接干预人员调度、考勤、考核。
3、规范费用结算：发包单位按服务成果（如完成的项目、交付的产品）结算费用，避免按人头支付 “管理费”“服务费”。
4、留存执行证据：发包单位应妥善保管服务协议、成果验收单、结算凭证、沟通记录等，证明双方是服务合作关系。
5、重要岗位限制：发包单位的核心技术人员、涉密人员不得为外包人员。
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