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省楚天云法律合规专栏⑥ | 项目转包和分包的法律规定及合规指引
01法律规定
1.《建筑法》第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。
2.《招标投标法》第四十八条规定，中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件，并不得再次分包。中标人应当就分包项目向招标人负责，接受分包的人就分包项目承担连带责任。
3.《政府采购法》第四十八条规定，经采购人同意，中标、成交供应商可以依法采取分包方式履行合同。政府采购合同分包履行的，中标、成交供应商就采购项目和分包项目向采购人负责，分包供应商就分包项目承担责任。
4.《政府采购法实施条例》第七十二条规定，供应商有下列情形之一的，依照政府采购法第七十七条第一款的规定追究法律责任：（四）将政府采购合同转包。
结合企业实际业务情况，本次主要分析企业常见的涉及政府采购产品或服务中的转包或分包问题。
02案例分析
（引自“中国政府采购网”等平台）
1集成项目采购货物通常不属于分包
某单位反诈支撑平台项目采购，中标方采购分布式计算设备、操作系统等软硬件，直接用于项目集成。采购行为被认定为正常履约，无需额外程序。
集成商采购硬件和软件的行为分析：若集成方为完成合同义务，自行采购硬件和软件并负责整体集成（如系统设计、安装调试等），通常属于常履约行为，而非分包。这是因为：采购行为是集成方履行主合同义务的必要环节，其核心责任未转移；硬件和软件作为项目组成部分，由集成方直接控制和使用，未将工作转包给第三方独立完成。
2采购零部件通常不属于转包或分包
某政府部门设备公开招标项目，A公司是该设备的制造商，但该设备所有部件全部是从第三方采购的，A公司只负责集成组装，集成组装费占比很小。A公司的行为属于转包或非法分包吗？
政府采购专家认为，这种情况不能认定为转包或非法分包。即使全部组装部件均从第三方采购，也不能认定为转包或违法分包。按照有关国际惯例，采购人采购的最终产品与制造该产品的部件、材料等是在功能上是有本质区别的，产品的制造商就是最终组装该产品的生产或加工者，该制造商对该产品的最终功能、性能以及质量保证等负全部责任，这与制造该产品所用部件、材料源自何处没有关系。
3恶意串通中标后转包
某市商务局2019年西部国际博览会展览馆设计制作项目采购中，成交供应商A数字科技有限公司将政府采购合同直接转包给B文化传播有限公司实施。2021年12月，市财政局对A数字科技有限公司作出罚款14180元、列入不良行为记录名单、在一年内禁止参加政府采购活动的行政处罚。
03合规指引
1不得转包
政府采购合同不得转包，否则将按政府采购法实施条例承担法律责任。
2合法分包
合法分包需满足以下条件：根据《政府采购法》第四十八条及《政府采购法实施条例》第七十二条：
一是经采购人同意：中标供应商需在投标文件中明确分包计划，或在履约前征得采购人书面认可；
二是非主体或非关键工作：分包内容必须是项目中非核心、非关键性部分，且不得将整体项目肢解后转包；
三是资质合规性：分包供应商需具备相应资质，且不得再次分包；
四是责任连带性：中标供应商需对整体项目（含分包部分）承担总责，分包商仅对其分包内容负责。
3合规建议
1合同条款细化：在招标文件中明确 “采购硬件和软件是否属于允许的分包范畴”，或在合同中约定 “集成方采购行为不视为分包”，同时最好明确约定区分主体内容、辅助性内容。
2履约过程留痕：全程参与项目实施和交付工作，保存采购合同、技术方案、验收记录等文件，证明采购行为与集成工作的关联性，避免被质疑为转包。
3资质审查与责任约定：若需将部分工作分包（如软件开发），需严格审查分包商资质，在分包合同中明确双方责任，并书面征得采购人同意。
4充分征求客户的意见：保留好项目过程中客户的分包书面意见或建议。
小结
通过本次项目转包和分包的法律规定及合规指引的解读，不仅增强了企业对项目转包和分包法律规定的认知与理解，更为企业在实际业务操作中如何合法合规开展转包、分包活动指明了方向，对营造健康有序的市场环境起到了积极的推动作用，充分彰显了省楚天云在法律合规指导方面的专业担当。
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